案情：2011年4月，賈某受所在國有公司委派任某國有控股公司總經(jīng)理。同年5月至2013年9月，賈某指使公司經(jīng)營部經(jīng)理肖某、財(cái)務(wù)部經(jīng)理王某多次截留公司銷售鉛渣、廢包管泥貨款260萬元，存放在公司多個員工開立的個人銀行卡中，以給中層以上管理人員發(fā)放安全獎、質(zhì)量獎或駐外補(bǔ)貼等名義支出185萬元，用于逢年過節(jié)慰問費(fèi)用共18萬元，用于對方無法提供發(fā)票的公務(wù)性支出23萬元。公司其他領(lǐng)導(dǎo)對上述設(shè)立及使用情況并不知情。其中，賈某占有100余萬元。
 

　　對于本案定性有兩種不同意見：

　　第一種意見認(rèn)為，260萬元是私設(shè)“小金庫”行為，用于給管理人員發(fā)放獎金補(bǔ)貼等，賈某作為總經(jīng)理領(lǐng)取100萬元也是合理的，且還有部分款項(xiàng)用于公務(wù)性開支和公關(guān)費(fèi)用，都是不便于從正規(guī)財(cái)務(wù)走賬的，應(yīng)當(dāng)是違紀(jì)行為。

　　第二種意見認(rèn)為，賈某未經(jīng)單位集體決策，指使他人截留貨款作賬外資金，供自己任意支配，其非法占有意圖明顯，應(yīng)當(dāng)定性為貪污罪。
 

　　上海刑事律師同意第二種意見，具體理由如下：

　　首先，從主觀意圖看，能夠證明賈某具有非法占有意圖的事實(shí)包括：賈某領(lǐng)取獎金補(bǔ)貼最多，其中56萬元有賈某簽字同意并領(lǐng)取，但并無發(fā)放表，其無法作出合理解釋；以慰問企業(yè)所在相關(guān)部門、支付信息費(fèi)等名義領(lǐng)取現(xiàn)金18萬元，而相關(guān)人員稱并未收取其任何錢款；賈某另建賬外資金，由其任意決定如何使用，儼然將公款視作個人腰包里的錢，體現(xiàn)出極大的隨意性；等等。
 

　　其次，貪污罪是國家工作人員利用職務(wù)便利侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為，其典型特征表現(xiàn)為隱秘性。某公司經(jīng)理辦公會決定公司日常經(jīng)營管理重大事務(wù)，除賈某和王某外，還另有李某、黃某與何某三人。賈某截留公司貨款260萬元作為賬外資金使用，李某等三人毫不知情；在銷售鉛渣、廢包管泥時不按規(guī)定與對方簽訂合同、不走對公賬戶；2013年3月，上級公司派聞某接替王某任財(cái)務(wù)經(jīng)理，賈某指示王某向聞某移交余款30余萬元，不要移交相關(guān)賬冊及憑證，等等。由此，均可反映賈某行為的秘密性。
 

　　再次，“小金庫”是指違反法律法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，應(yīng)列入而未列入符合規(guī)定的單位賬簿的各項(xiàng)資金（含有價證券）及其形成的資產(chǎn)。筆者認(rèn)為，通常意義上的“小金庫”指其設(shè)立、使用雖也具有私密性，但能夠一定程度上體現(xiàn)“單位意志”。賈某指使財(cái)務(wù)、經(jīng)營部門負(fù)責(zé)人截留貨款并使用的行為，完全是出于個人意志，不能簡單認(rèn)定該賬外資金屬于“小金庫”。
 

　　最后，從規(guī)范層面看，《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條第1款規(guī)定：“國家工作人員出于貪污、受賄的故意，非法占有公共財(cái)物、收受他人財(cái)物之后，將贓款贓物用于單位公務(wù)支出或者社會捐贈的，不影響貪污罪、受賄罪的認(rèn)定，但量刑時可以酌情考慮。”這一規(guī)定統(tǒng)一了法律適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)密了懲治貪賄犯罪法網(wǎng)，也明確是否占為己有并不影響案件定性和犯罪數(shù)額的認(rèn)定。據(jù)此，賈某截留貨款時即實(shí)際控制公款，按照貪污罪既遂標(biāo)準(zhǔn)“控制說”，此時已屬貪污既遂，之后用作公務(wù)性支出或給其他管理人員發(fā)放的獎金、補(bǔ)貼款均是其處置行為，不影響貪污罪成立及貪污數(shù)額認(rèn)定。上海刑事律師事務(wù)所