上海高院認為提供手淫服務無罪，公安局反駁稱是賣淫；北京警方認定“打飛機”屬色情服務，上海法院對此持不同意見……全國公檢法竟為“打飛機”爭論不休，而法院究竟為何認為“打飛機”不算賣淫？公安局以后還要不要管？賣淫這一“灰色地帶”里又藏有怎樣的司法尷尬與利益紛爭呢？
“打飛機”究竟算不算賣淫
刑法對“賣淫”的具體指向不明
現行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規定，但是現行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，也沒有任何一條明文將“打飛機”等色情服務歸入“賣淫”之列。即使1991年9月第七屆全國人代會第二十一次會議通過的法律性質的《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》和國務院1993年9月發出的行政法規性質的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》也未見賣淫嫖娼的定義。
那么，究竟何為“賣淫”？百度百科將其定義為“為獲取物質報酬（金錢、禮物等），以交換的方式有代價地或有接受代價之約地與不固定的對象發生的性行為”。如果將性行為狹義地認為是性器官的結合，那么手淫、口交、肛交等，并不是性器官的結合。當然，還有一種看法是，性行為旨在滿足性欲和獲得性快感而出現的動作和活動。因此，在一些法學家的論述中，已經將賣淫定義為：以營利為目的，滿足不特定對方（不限于異性）的性欲的行為。按照這種說法，“賣淫”則顯然包括了手淫、口交、肛交等。
法院：“打飛機”不屬于刑法認定的賣淫行為
上海虹口中院認為，被告人及證人證言等證明涉案場所只提供“打飛機”“洗飛機”“推波飛機”三種手淫服務。根據刑法學理論，賣淫是指以營利為目的，與不特定的對方發生性交、實施類似性交的行為，不包括單純為異性手淫、女性用乳房摩擦男性生殖器的行為。根據上海省高級人民法院2007年有關介紹、容留婦女賣淫案適用法律問題的批復稱，介紹、容留婦女為他人提供手淫服務的行為，不屬于刑法明文規定的犯罪行為。故該三種手淫服務不屬于《刑法》第六章第八節中組織、強迫、引誘、容留賣淫之“賣淫行為”。
警方：“公安部批復”中明確將手淫列為賣淫嫖娼行為
警方人士介紹，2001年公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》指出：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，屬于賣淫嫖娼行為。警方對賣淫行為一般處以治安處罰，但對組織者予以刑事處罰。
即便在法院系統，對此類案件也有不同判決
面對同類案件，法院對手淫究竟屬不屬于賣淫犯罪的認定和判決也并不統一。在近年類似案件審理中，法院作出的判決結果呈現“兩極分化”。支持定罪方面，2004年福州福清法院審理的湯某等涉嫌按摩店手淫服務案，法院認定手淫服務屬賣淫，被告人行為構成容留賣淫罪；2010年上海市徐匯法院審理的徐某涉嫌發廊手淫服務案，亦認定容留賣淫罪。在江門法院最近認定一宗組織賣淫罪，亦認定手淫服務屬于賣淫行為。判決無罪方面，2008年重慶市黔江法院審理的龐某涉嫌會所色情按摩案協助組織賣淫罪未獲認定。判決認為，會所提供的女性按摩男性性器官的行為，我國法律沒明確將其規定為賣淫行為，按照刑法規定的法無明文規定不為罪的罪刑法定原則，不能認定為賣淫行為。
正方：“打飛機”不構成刑法意義上的犯罪
立法機關對“打飛機”是否屬賣淫尚無法律規定或解釋
中國政法大學出版的《法學大字典》對賣淫罪的解釋是：女性為獲取報酬而與其它男性進行非法性性交活動行為。對于“賣淫”，《現代漢語詞典》的定義是，賣淫是婦女出賣肉體，男性玩弄女性。現行刑法與治安管理處罰法對引誘、容留、介紹他人賣淫都有規定。但是，現行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，更沒有對“手淫行為”是否屬于刑法上的賣淫行為作出具體界定。
地方性法規同樣也沒有明確地界定“賣淫”
何謂賣淫嫖娼，至今未有權威的定義，在執法中也是爭議不斷。一些地方性法規力圖對賣淫嫖娼作出解釋：
《貴州省禁止賣淫嫖娼的規定》第2條規定“凡以索取財物為目的與男性發生性行為的是賣淫行為；以給付財物為條件與賣淫婦女發生性行為的是嫖娼行為。”；
《大連市懲治賣淫嫖宿活動的規定》第3條規定：“婦女以營利或收取財物為目的，與男性發生性關系，是賣淫行為。男性以給付財物為手段，與賣淫婦女發生性關系，是嫖宿行為。”；
《湖南省禁止賣淫嫖娼條例》第3條規定：“本條例所稱賣淫，系指女性以謀取財物為目的，與男性非法發生性關系的行為。本條例所稱嫖娼，系指男性以給付財物為手段，與女性非法發生性關系的行為。”；
《太原市懲治賣淫嫖宿活動的規定》第3條規定：“本規定所指賣淫、嫖宿是：婦女以收取財物為目的，與男性發生性關系的行為；男性以給付財物為手段，與婦女發生性關系的行為”。
這些地方性法規對賣淫嫖娼所下的定義大同小異——男女以財物為媒介，發生性關系。而上述法規也并沒有明確界定“賣淫”。
按照“罪刑法定”原則，“打飛機”確實不屬于犯罪行為
中國立法法明確規定：犯罪和刑法只能制定法律。也就是說，一個人或單位是否犯了罪，定什么罪，判處什么刑罰，只能由法律規定。
上海法院認為組織婦女進行“打飛機”、“胸推”等服務，不構成犯罪。理由是最高法未將手淫、“胸推”等行為納入到賣淫中，法無明文規定不為罪。公安部的“批復”不是法律，也不是行政法規，也算不上部門規章，只是一個“批復”，不能作為認定罪與非罪的法律依據。既然關于手淫是否屬于賣淫沒有法律依據，那么根據刑法“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的規定，法院作出這樣的判決是正確的。
反方：手淫屬于賣淫亦有理論依據
傳統意義上的“賣淫”，被認為需有性交或至少需要雙方性器官的接觸。但隨著色情行業的發展，性交之外的特色服務陸續出現。然而，這些色情服務和傳統的“賣淫”其實實質相同。
組織賣淫罪設在刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”下，如果認為傳統的賣淫妨害了社會管理，那么提供手淫服務，也可以說是起到了同樣的效果。同時，組織賣淫罪的立法要義在于禁止一切有傷風化的淫媒行為。賣淫人員把自己的身體提供給他人，進行性交易，滿足性目的，也不再僅僅以性交為內容，還包括了類似性交的其他色情服務，這其中當然也包括“打飛機”、“口交”等，這也應當得到刑法應有的評價。如果認為組織手淫后果也很嚴重，那么將手淫等納入賣淫范疇，以組織賣淫罪追究組織者的刑事責任，完全符合立法精神。
法律不應該是僵死的文字，而是具有生命，隨時空因素變化而變化的行為規范。如果固守狹隘的性行為理論，一味強求必須是性器官的結合，無視其他學科對性行為的認識，是機械地執行法律。
“打飛機”就算不犯罪，但未必不違法
公安機關已經將手淫理解為賣淫行為
在賣淫的定義不明時，公安機關已經將手淫理解為賣淫行為。據了解，早在2001年，包括口淫、手淫、雞奸等行為就被公安部認定為賣淫行為。2001年2月28日，公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》（公復字[2001]4號2001年2月28日）規定：不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為。對性關系作了廣義的解釋，不限于異性之間的性交，而包括與性有關的行為；也不限于異性之間與性有關的行為，還包括同性之間畸型的性行為。目前，各地公安在執法中，都按這個批復對按摩店的色情服務者和組織進行處罰。
打飛機”即使未被定罪，也有可能遭到治安處罰
按照2001年公安部的批復，以盈利為目的的手淫等不正當性關系行為，屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。這實際上是說，對于有償色情服務行為，不能定罪也要進行治安處罰。上海南海這三位被告人無罪釋放，不意味著他們的行為不違法，不需要接受處罰。公安機關同樣可以依據治安管理處罰法對他們進行行政處罰，也就是罰款甚至拘留。上海省高級人民法院也認為，提供手淫服務的行為，現行刑法及相關司法解釋均未明確規定為犯罪行為，按罪刑法定原則，此類行為不認定為犯罪。但此類行為明顯妨害社會管理秩序，具一定社會危害性。
法律模糊背后的利益紛爭與司法尷尬
部分公安“賣淫擴大化”執法部門“隨意”執法
作為查處賣淫嫖娼的主力公安機關，由于有公安部的鼓勵性批復，也有民眾的輿情支持，很多地方至今在公開做法上，對色情服務查處得很嚴厲，有的甚至以避孕套認定賣淫嫖娼，有的對娛樂場所有罪推定、隨意檢查，干擾正常經營，有的甚至侵犯人格，肆意羞辱涉嫌色情服務人員。但在暗地里，一些公安卻對賣淫場所縱容、保護，有的地方官員也默許。這正是社會共識未確立、法規也模糊的后果。
公權的“隨意”難免造成對私權的踐踏
在一些中小城市，公安機關在執法過程中對賣淫的界定比較模糊，一些地方的公安執法，都將男女之間涉及經濟往來的性行為定性為賣淫。一些基層派出所，甚至把男女兩人共處一室，認為是賣淫行為。更有甚者，因為一句聊天中的閑話，便認定一對小學女生是賣淫女，而之后法院出具的鑒定證明顯示，兩名女生處女膜完整。前不久鄭州“實習生抓嫖誤打女警”事件，也是公權力的濫用使普通人受到了傷害。
在中小城市公安機關實際執法過程中，一般對賣淫的懲罰是以罰款為主，拘留和勞教為輔。一基層派出所所長透露，抓獲一次賣淫罰款5000——20000元不等，一些派出所甚至將抓獲賣淫人員的罰款當作經濟收入的來源。對于那些家里窮，拿不出罰款，態度不太好的賣淫者，才會采取拘留或勞教。去年爆出的西安警察與站街女聯手“釣魚執法”，更是說明“抓嫖”已經成為一些地方公安機關的“搖錢樹”。這也成為公安機關將賣淫行為擴大化的原因之一。
司法公信力流失罪與非罪由法官自由裁量
手淫服務經常作為治安案在公安機關結案，進入刑事訴訟的案例比較罕見。而在進入刑事訴訟的案例中，既有定罪的，也有判決無罪的。由此可見，在法律沒有明文規定下，各地司法標準也存在嚴重分歧，一些法官認為“打飛機”算賣淫，一些認為不算，這也可以說是法官自由裁量權的體現。
由于現實的復雜與變化，刑法只能表達立法精神和給出大概區間，而在區間中找出最合理的標準，就只得由法官來“自由裁量”。
那么，為了避免法官在各自行使自由裁量權時認識不一，導致司法公信和司法權威在“同案不同判”和“選擇性適法”所帶來的司法不公中流失，就應規范自由裁量權，應避免運動式規范，不斷的出臺法律解釋、司法解釋，統一斷案尺度。
司法應對何為賣淫作出解釋
針對各種賣淫擦邊球，目前最具可行性的解決方案就是出臺司法解釋，明確何為賣淫。至今，刑法本身及相關立法、司法解釋均未對刑法中的“賣淫”作出明確界定，更未明確將“賣淫”限定為提供性交的行為，造成該領域“同案不同判”的情況頗多，因此，在法律規定并不是十分明確，而各地司法標準存在嚴重分歧的司法現狀下，司法機關進行司法時，有必要適應社會發展，結合現實語境，對相關法律用語作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋，否則，將陷入機械司法的困境。
此外，最高院也有必要就當前該領域“同案不同判”的狀態，盡早制定相關司法解釋，解答具體法律適用問題，以實現司法統一、司法權威。這不僅將有效的限制公權的濫用，也將保護私權不再蒙冤。
刑法意義上“賣淫”概念的理解（“刑事讀庫”公號整理）
2017年，周峰、黨建軍、陸建紅、楊華（最高人民法院）對《關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》做出的理解與適用中明確：
關于如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。認識相對一致的主要有：(1)對傳統意義上的提供性交服務并收取財物的行為應當認定為賣淫。(2)男性也可以提供賣淫服務。隨著社會的發展變遷，男性也存在為獲取物質利益而與不特定的女性發生性關系的現象。將此現象理解為賣淫，已經得到了立法和司法的肯定。1979年刑法第一百四十條規定：“強迫婦女賣淫的，處三年以上十年以下有期徒刑。”第一百六十九條規定：“以營利為目的，引誘、容留婦女賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財產。”《決定》將強迫婦女賣淫罪細化為組織(他人)賣淫罪、強迫(他人)賣淫罪，將引誘、容留婦女賣淫罪也修改為引誘、容留、介紹(他人)賣淫罪，并增加規定了引誘幼女賣淫罪。1997年刑法修訂時，采用了《決定》中關于組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的表述。（3）肛交、口交應當列入賣淫的方式。這既是對傳統賣淫概念的突破，也能被大眾所認同，在男男可以賣淫、女女可以賣淫的現實情況及法律規定下，肛交、口交顯然是同性賣淫的主要方式，且異性賣淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器進入另一方的體內，均屬于進入式性活動。并且，從傳播性病的角度看，此三種方式，均可引起性病的傳播。
爭議最大的是提供手淫等非進入式而是接觸式的色情服務能否認定為刑法意義上的賣淫？對此，各地理解不一，學界爭議也不小。起草小組經廣泛調研，充分論證和協商后，仍未能取得一致意見。但是，公安部曾經于2001年2月18日作出公復字[2001]4號的《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》。該批復稱：根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應當依法處理。這一批復能否作為認定刑法意義上賣淫概念的依據？我們認為，刑法上賣淫的概念，嚴格說屬于立法解釋的權限范圍，不宜由司法機關做出解釋。但是，司法實踐中應當明確如下幾點：第一，司法解釋未對賣淫的概念作出解釋，屬于權限原因，但這并不影響各地司法實踐的處理。第二，行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。違反行政法律、法規的行為不等同于構成犯罪。前述公安部的批復，依然可以作為行政處罰和相關行政訴訟案件的依據，但不能作為定罪依據。行政法規擴大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進行行政處罰，但刑法罪名的設立、犯罪行為的界定及解釋應遵循謙抑性原則，司法解釋對刑法不應進行擴張解釋。因此，司法實踐中對于如何認定刑法意義上的賣淫，應當依照刑法的基本含義，結合大眾的普遍理解及公民的犯罪心理預期等進行認定，并嚴格遵循罪刑法定原則。據此，不宜對刑法上的賣淫概念作擴大解釋，刑法沒有明確規定手淫行為屬于刑法意義上的“賣淫”，因而對相關行為就不宜入罪。第三，在目前情況下，也不能將刑法意義上的賣淫局限于性交行為，對于性交之外的肛交、口交等進入式的性行為，應當依法認定為刑法意義上的賣淫。第四，待條件成熟時，應當建議由立法機關作出相應解釋或由立法直接規定。 上海虹口刑事犯罪律師事務所
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