2018年上海某語咖啡發(fā)展有限公司（以下簡稱“某語公司”）實際控制人馮某君請托某蟲能源投資集團有限責(zé)任公司（以下簡稱“某蟲能源集團”）董事長馮某某合作開展咖啡豆貿(mào)易。在馮某某支持下，某蟲能源集團決定由其全資子公司某蟲某梁中山煤電氣有限責(zé)任公司（以下簡稱“某梁中山公司”）與某語公司開展咖啡豆貿(mào)易，約定2016年某梁中山公司向某語公司收購3000噸咖啡豆，同時委托某語公司銷售上述咖啡豆，年底由某語公司向某梁中山公司返還銷售款和15%利潤；2017年咖啡豆購銷合同依此類推，收儲數(shù)量增至5000噸。為此，馮某君與馮某某商定以馮某某親戚及特定關(guān)系人王某名義持有某語公司50%的股份，并由王某擔(dān)任某語公司法定代表人。同時王某向某語公司原股東轉(zhuǎn)賬購買股份后再立即提現(xiàn)全額返還購買資金，從而偽造出資購買股份的假象。2016年4月，王某以退出持股為由收受馮某君250萬元感謝費。2016年至2017年期間，在履行協(xié)議過程中，馮某君為向某梁中山公司掩蓋咖啡豆收儲嚴(yán)重不足的事實并繼續(xù)套取和將咖啡豆貨款挪用到其個人名下房地產(chǎn)開發(fā)等其他項目中，便請托某梁中山公司派往云南負(fù)責(zé)咖啡豆收儲的第一任負(fù)責(zé)人胡某、第二任負(fù)責(zé)人李某，在胡某、李某濫用職權(quán)違規(guī)支持下通過虛假入庫套取貨款、通過虛構(gòu)抹賬協(xié)議繼續(xù)執(zhí)行第二年收儲合同，并向某梁中山公司掩蓋了某語公司實際僅收購少量咖啡豆的事實。2016年、2017年，某梁中山公司向某語公司分別支付貨款5300余萬元、3400余萬元。為此，馮某君分別送給胡某、李某感謝費140萬元、100萬元。2017年底，因馮某君不能依約返還該年度咖啡豆銷售款及利潤，某梁中山公司查庫發(fā)現(xiàn)僅余523噸咖啡豆，遂向云南當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)報案。截至案發(fā)，某梁中山公司兩年向某語公司支付貨款共計8700余萬元；某語公司賬上僅存5萬余元資金，倉庫僅存咖啡豆523噸（折價960余萬元），某梁中山公司國有資金損失達(dá)7800余萬元。

　　【一審判決】

　　2020年6月24日，楊浦區(qū)人民法院一審判決馮某君犯行賄罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金二百萬元，追繳違法所得7800余萬元。

　　2018年12月28日，上海市第五中級人民法院判決馮某某犯受賄罪，判處有期徒刑十五年。馮某某未上訴。
 

　　【二審判決】

　　2021年7月13日，上海市第五中級人民法院維持一審對馮某君行賄罪的定罪，由于二審期間馮某君全額退贓7800余萬元，改判馮某君有期徒刑五年，并處罰金一百萬元。
 

　　1 馮某某、馮某君受賄行賄一起查的主要做法是什么？
 

　　有何啟示？馮某某先后任某蟲能源集團總經(jīng)理，黨委書記、董事長（正廳級），2018年5月21日，被上海市紀(jì)委監(jiān)委立案審查調(diào)查。馮某某對公司企業(yè)的運作非常熟悉，遂通過一系列公司化的運作，試圖以民商事合法的外衣掩蓋自己受賄犯罪的實質(zhì)。馮某某的特定關(guān)系人王某從2016年2月“入股”到馮某君的公司，運作至2017年2月獲得分紅，表面上看與馮某某無關(guān)，實際上卻是披著“入股分紅”外衣受賄的典型。此案要破，必須查清兩個問題：王某是否真實出資？其獲得的250萬元與馮某某有無關(guān)系？

　　調(diào)查組首先從行受賄雙方密切關(guān)系人及涉案資金查起，建立相關(guān)公司、人員的銀行交易數(shù)據(jù)庫。通過海量的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，王某轉(zhuǎn)賬入股后，馮某君通過其他渠道將入股資金還給了王某；馮某君將250萬元“分紅款”交王某后的第三天，馮某某妻姐和兒媳均有巨額存現(xiàn)，結(jié)合其他證據(jù)證實，這250萬元實際上進入了馮某某的口袋，王某僅是馮某某的利益代言人。同時，調(diào)查組發(fā)現(xiàn)馮某君將絕大部分咖啡豆貨款挪作他用，深入實地調(diào)查取證發(fā)現(xiàn)，某語公司的倉庫容量根本無法年收儲5000噸咖啡豆，證實某語公司的咖啡豆貿(mào)易只是馮某君個人套取國有資金的幌子而已。
 

　　立案后，調(diào)查組擴大調(diào)查視線，堅持受賄行賄一起查。一方面以馮某君為圓心，同步推進行賄受賄案件辦理，查實了馮某君向胡某、李某等多人多次行賄并造成國有資金巨額損失，依法將其移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。另一方面以馮某某為圓心查找其他行賄人。經(jīng)查，馮某某還與特定關(guān)系人以虛假代理收取“代理費”、虛假貿(mào)易收取“定金”等多種隱蔽手段收受賄賂5000余萬元，調(diào)查組果斷對多次行賄、巨額行賄的行賄人立案并移送司法機關(guān)追究刑事責(zé)任。
 

　　辦案過程中，調(diào)查組在依法查處行賄犯罪的同時，一體履行追贓挽損職責(zé)。一是及時固定馮某君獲取不正當(dāng)利益的證據(jù)，追查某語公司資金，迅速查封、凍結(jié)涉案資產(chǎn)和賬戶。二是為了不影響馮某君公司的正常運轉(zhuǎn)，我們暢通馮某君被留置期間正常的經(jīng)營聯(lián)系渠道，防止其房地產(chǎn)項目爛尾，為其日后變現(xiàn)資產(chǎn)追贓打下基礎(chǔ)。三是在案件移送司法機關(guān)后，積極與檢察機關(guān)、審判機關(guān)溝通協(xié)調(diào)，依法敦促馮某君退贓挽損和變現(xiàn)資產(chǎn)。

　　從此案可以看出，馮某君等不法商人在黨的十八大后不收斂、不收手，通過行賄“挾持”國家工作人員，胡作非為，以較小代價獲取巨額非法利益，給國家造成重大經(jīng)濟損失，破壞正常市場經(jīng)濟秩序，污染政治生態(tài)。紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)只有從政治高度把握“受賄行賄一起查”的政策和策略，精準(zhǔn)有效打擊行賄行為，讓行賄者付出應(yīng)有代價，扛起追贓挽損責(zé)任，依法追繳非法獲利，才能斬斷“圍獵”與“被圍獵”的利益鏈，推動實現(xiàn)腐敗問題的標(biāo)本兼治。
 

　　2 馮某君的行賄犯罪行為有何特點？

　　在調(diào)查階段如何確定取證固證方向？

　　朱建明：對馮某君執(zhí)行留置后，調(diào)查組提出了四個問題：一是馮某君為什么行賄？二是套取的咖啡豆貨款去哪了？三是貨款是怎么轉(zhuǎn)移出去的？四是貨款轉(zhuǎn)移是否正當(dāng)？后續(xù)調(diào)查中，調(diào)查組通過取證，明確了馮某君的行賄行為是個人行賄而不是單位行賄的調(diào)查取證方向。經(jīng)查，首先馮某君與某蟲能源集團、某梁中山公司合作開展咖啡豆貿(mào)易的主要原因就是其個人投資的房地產(chǎn)開發(fā)等項目陷入資金困境，試圖借助國企資金來彌補瀕臨斷裂的資金鏈。馮某君向馮某某行賄的目的就是為了順利達(dá)成咖啡豆貿(mào)易；向胡某、李某行賄則是為了幫其掩蓋咖啡豆收儲嚴(yán)重不足的事實、從而順利套取某梁中山公司貨款。其次，證據(jù)證實所套取的7800余萬元咖啡豆貨款中的絕大部分被挪用至馮某君個人控制的其他公司和工作人員賬上，并被用于其名下的房地產(chǎn)開發(fā)等項目及個人開支，某語公司倉庫無貨、賬上無錢。再次，據(jù)馮某君供述及詢問取證，其行賄、套款、挪用均是馮某君擅自決定，并未征求某語公司股東同意，實際損害了某語公司作為法律主體的財產(chǎn)權(quán)利和股東權(quán)益。最后，馮某君名下實際控制有包括某語公司、房地產(chǎn)開發(fā)公司在內(nèi)的十多家公司，但這些公司均是獨立法人，相互之間并無母子公司、總分公司或持股控股等關(guān)系。
 

　　結(jié)合上述情況，調(diào)查組研判認(rèn)為，馮某君名下實際控制的十多家公司是由馮某君采取“一言堂”的管理模式。在上述互不隸屬的公司的經(jīng)營管理中，馮某君將各家公司的人格、資產(chǎn)混同為個人人格、資產(chǎn)，其行賄的目的是以某語公司名義簽訂貿(mào)易合作合同、套取國企貨款并非法轉(zhuǎn)移至個人名下實控的其他公司、項目中使用，表面上是為某語公司謀取利益，實則是為凌駕于各公司人格資產(chǎn)之上的個人謀取利益。故我委調(diào)查組即按照個人行賄犯罪的方向?qū)嵤┝吮景傅恼{(diào)查取證工作，并結(jié)合犯罪構(gòu)成要件，對馮某君不符合單位行賄犯罪的情節(jié)進行了取證。從而從正反兩個方面構(gòu)建和強化了馮某君的行為屬于行賄罪和不屬于單位行賄罪的證據(jù)鏈，為審理部門、檢察和審判機關(guān)準(zhǔn)確定性奠定了扎實的事實和證據(jù)基礎(chǔ)。
 

　　3 對馮某君的查處著重把握了哪些政策？

　　宋楊：黨的十九大明確提出，要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查。對馮某君提出處理意見時，案件審理部門在嚴(yán)格依規(guī)依紀(jì)依法審理案件的前提下，積極貫徹落實中央紀(jì)委國家監(jiān)委關(guān)于受賄行賄一起查的決策部署。本案發(fā)生在十九屆中央紀(jì)委二次全會之后，屬于典型的多次行賄、向多人行賄案件，馮某君的行賄行為更是頂風(fēng)作案，在黨的十八大后不收斂不收手，已經(jīng)將行賄作為謀取不正當(dāng)利益的慣用手段。同時，馮某君行賄還造成了7800余萬元的國家巨額經(jīng)濟損失，嚴(yán)重危害了某梁中山公司等國有企業(yè)正常運營。在查辦案件過程中，我委加大對行賄犯罪打擊力度，與司法機關(guān)密切配合，通過多次會商形成懲戒合力，依法懲治行賄犯罪，多措并舉提高打擊行賄犯罪的精準(zhǔn)性和有效性，最終以行賄罪將馮某君移送審查起訴。
 

　　前不久，中央紀(jì)委國家監(jiān)委與中央組織部、中央統(tǒng)戰(zhàn)部、中央政法委、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于進一步推進受賄行賄一起查的意見》，再次對進一步推進受賄行賄一起查作出部署，明確指出“行賄作為賄賂犯罪發(fā)生的主要源頭，行賄不查，受賄不止，因此必須堅持受賄行賄一起查”。《意見》提到的五種重點查處行賄行為中，馮某君行賄行為便符合其中的“多次行賄、巨額行賄以及向多人行賄，特別是黨的十八大后不收斂不收手的”。馮某君以咖啡豆貿(mào)易為幌子，大肆套取巨額國有資金歸于己用，其行為對營商環(huán)境和國企運營破壞較大，如果不嚴(yán)肅查處，就會產(chǎn)生“負(fù)面激勵”效應(yīng)，進一步滋生行賄犯罪生長的土壤。對馮某君嚴(yán)肅查處，不僅貫徹了刑法的基本原則，達(dá)到了正確適用法律、有力打擊犯罪的目的，法律的公平正義價值和良好的社會價值導(dǎo)向作用得以彰顯，而且貫徹落實了黨中央保持懲治腐敗高壓態(tài)勢的重大決策部署，推動實現(xiàn)腐敗問題的標(biāo)本兼治，保證案件查辦的政治效果、紀(jì)法效果、社會效果的有機融合和最大化。

　　4 實踐中，個人意志與單位意志高度混同時，如何正確區(qū)分行賄罪與單位行賄罪？

　　司法實踐中，影響行賄罪量刑的因素有哪些？
 

　　上海楊浦刑事律師認(rèn)為，從我國刑法規(guī)定來看，單位犯罪是代表單位意志，為單位謀取利益的行為，即單位行賄罪本質(zhì)特征集中體現(xiàn)在兩個方面：一是行為人實施的行賄行為體現(xiàn)單位意志；二是通過行賄為單位謀取利益。

　　從犯罪意志來看，馮某君的行為是其個人意志的體現(xiàn)。如馮某君向胡某、李某行賄并伙同他們采取弄虛作假方式套取國有資產(chǎn)，這些決策不僅違反民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的誠信原則，是嚴(yán)重的違約行為，更為嚴(yán)重的是其違反公司法第三條、第二十條、第二十一條等不得損害公司利益的規(guī)定，所體現(xiàn)的更多的是馮某君的個人意志，并非某語公司意志。其次，馮某君的作案目的與某語公司的利益相悖，其作為某語公司的總經(jīng)理和實際控制人，理應(yīng)按照公司章程、公司授權(quán)履行職責(zé)，為某語公司謀取利益，然而馮某君的行賄目的主要不是為了某語公司的咖啡產(chǎn)業(yè)或某語公司與某梁中山公司的咖啡豆貿(mào)易業(yè)務(wù)，而是為了借助國有企業(yè)資金緩解其資金緊張的困境，解決與其個人有關(guān)聯(lián)關(guān)系的相關(guān)公司資金困難的局面。從利益歸屬來看，該案行賄所得不當(dāng)利益主要歸屬于馮某君個人。全案證據(jù)表明，大部分貨款的使用與雙方合作事項無關(guān)，某語公司收到貨款后，經(jīng)馮某君個人操控，將絕大部分資金用于其控制的其他企業(yè)及個人賬戶，完全與某語公司與某梁中山公司合作的咖啡豆貿(mào)易業(yè)務(wù)無關(guān)。同時，盡管有少部分資金被某語公司用于購買咖啡豆，但這是馮某君應(yīng)付某梁中山公司檢查所采取的手段，目的是掩飾其未將貨款用于咖啡豆貿(mào)易的真相。根據(jù)我國刑法第三百九十三條規(guī)定，即使形式上符合單位行賄罪罪名，但實質(zhì)上違法所得歸個人所有的，仍以行賄罪論處。
 

　　楊浦黃興律師提出，本案中，對馮某君涉嫌行賄罪還是單位行賄罪區(qū)分的關(guān)鍵是審查行為人是否濫用控制權(quán)，通過行賄為個人謀取利益。根據(jù)本案的具體事實和情節(jié)，一、二審法院均認(rèn)定馮某君構(gòu)成行賄罪的理由主要有以下兩點：一是馮某君的行賄行為更多體現(xiàn)的是其個人意志。二是行賄所得利益大多由馮某君個人支配。違法所得歸屬是區(qū)分自然人犯罪和單位犯罪的本質(zhì)點，因行賄取得的違法所得歸屬個人所有的，依照行賄罪的規(guī)定定罪處罰。馮某君作為某語公司的實際控制人，其個人利益與公司利益重合，但不能據(jù)此便將個人利益和公司整體利益混為一談。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司所獲得的利潤要先履行法定程序后，才能進行分紅。而某語公司收到某梁中山公司的咖啡豆貨款后，在馮某君的安排下，僅將其中部分用于咖啡豆業(yè)務(wù)，另外數(shù)千萬元款項分別被轉(zhuǎn)至馮某君個人賬戶及其實際控制的其他多家公司。馮某君無視有限責(zé)任公司獨立的法律人格和財產(chǎn)權(quán)利，將某語公司的資產(chǎn)視為個人資產(chǎn)隨意使用，正是“因行賄取得違法所得歸個人所有”的具體表現(xiàn)，應(yīng)依照刑法關(guān)于行賄罪的規(guī)定定罪處罰。

　　對行賄犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依法作出判決。影響行賄罪量刑的情節(jié)有很多，除法條本身規(guī)定的量刑檔次以外，自首、坦白、立功、累犯、前科以及行賄人在被追訴前主動交代行賄行為等情節(jié)，均能對行賄罪的量刑產(chǎn)生影響。就本案而言，二審法院在對馮某君量刑時充分考慮了馮某君在二審期間積極籌款，全額退還占用的國有公司貨款，挽回國有資產(chǎn)的重大損失，從而依法對刑期進行了改判。   上海楊浦黃興刑事律師事務(wù)所