在現(xiàn)行企業(yè)有效的刑法進(jìn)行司法解釋中，司法解釋可以創(chuàng)設(shè)的“其他一些情節(jié)發(fā)展嚴(yán)重”、“其他國家嚴(yán)重社會危害分析結(jié)果”等兜底條款表述隨處可見，兜底條款的創(chuàng)設(shè)一個更加形象鮮明地彰顯了最高司法管理機(jī)關(guān)“自我擴(kuò)權(quán)”的特征。上海知名刑事律師帶您了解相關(guān)情況。

　　以利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)誹謗為例，2013年9月9日最高人民對于法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于公司辦理土地利用數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施誹謗等刑事犯罪案件適用相關(guān)法律制度若干重大問題的解釋》第2條規(guī)定了利用這些信息安全網(wǎng)絡(luò)誹謗他人的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

　　由于《刑法》第246條并沒有對誹謗罪的罪量要素——“情節(jié)比較嚴(yán)重”作出中國具體工作規(guī)定。因此，通過我國刑法司法解釋對情節(jié)產(chǎn)生嚴(yán)重影響作出自己具體的界定似乎也符合學(xué)生實(shí)踐的需要。但這并不一定意味著刑法司法解釋的內(nèi)容不能因此就獲得了正當(dāng)性的根據(jù)。

　　上述研究司法解釋這一規(guī)定，“利用會計(jì)信息時代網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’：

　　（一）同一誹謗信息工程實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)從而達(dá)到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)沒有達(dá)到五百次以上的；

　　（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重不良后果的；

　　（三）二年內(nèi)曾因誹謗受過教育行政部門處罰，又誹謗他人的；

　　（四）其他主要情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　人們應(yīng)該對上述規(guī)定有所懷疑。首先，點(diǎn)擊量、瀏覽量、轉(zhuǎn)發(fā)量能否作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)？在現(xiàn)代社會，人們搜索、接收、獲得和了解信息的自由構(gòu)成了表達(dá)自由基本內(nèi)容的重要組成部分。上述規(guī)定無疑將普通公民在收集和瀏覽信息時自由表達(dá)的行為(盡管可能是虛假信息)視為行為人的危害結(jié)果。

　　再說，如果點(diǎn)擊量達(dá)到5000次以上，是否意味著受害者的社會評價會降低？稍微有點(diǎn)常識的人都可以做出如下判斷:人們對網(wǎng)絡(luò)信息的點(diǎn)擊并不完全等同于他們對信息的認(rèn)知。點(diǎn)擊率并不一定反映受害者名譽(yù)受損的程度，因此上述規(guī)定對加害人不公平。

　　其次，該解釋第4項(xiàng)顯然是司法進(jìn)行解釋的自我管理授權(quán)。盡管中國最高人民司法行政機(jī)關(guān)在此后的新聞媒體發(fā)布會上強(qiáng)調(diào)，此次社會司法解釋的頒布一個明確了利用數(shù)據(jù)信息系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施誹謗行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即“情節(jié)發(fā)展嚴(yán)重”的認(rèn)定存在問題。

　　從研究內(nèi)容上看，我們自己印象更為全面深刻的是，最高國家司法工作機(jī)關(guān)無比鐘情于創(chuàng)設(shè)兜底條款。如果將此處司法解釋環(huán)境創(chuàng)設(shè)的兜底條款與前述非法企業(yè)經(jīng)營罪兜底條款的司法制度適用類比的話，司法解釋之用意就顯而易見。

　　非法生產(chǎn)經(jīng)營罪的兜底條款是刑法沒有明確相關(guān)規(guī)定的。在最高立法機(jī)關(guān)頒布的基本法中，司法解釋尚且會對兜底條款作出漫無邊際的解釋。那么，希冀最高司法機(jī)關(guān)對自我學(xué)習(xí)創(chuàng)設(shè)的兜底條款是否能夠真正做到行業(yè)自律、自斂地解釋和適用，期盼刑法謙抑性能夠在刑法對于司法中得到有效貫徹和踐履，似乎已不切實(shí)際。

　　刑法謙抑關(guān)系到國家刑事權(quán)力的分配和運(yùn)作。在罪刑法治化的法治化原則下，刑事司法應(yīng)充分敬畏刑法立法及其智慧刑法規(guī)范的結(jié)晶，刑事司法不應(yīng)超越立法雷鳴。當(dāng)然，這并不意味著我們應(yīng)該回到以理性主義為基礎(chǔ)的機(jī)械司法時代，而是刑事司法即使在允許司法自由裁量權(quán)的條件下也應(yīng)該保持必要的約束。

　　上海知名刑事律師提醒大家，“如果沒有對司法官員誠實(shí)、嚴(yán)厲的執(zhí)法，就無法為一個蹣跚學(xué)步的孩子的法治鋪平道路。”但現(xiàn)實(shí)是，刑法立法和刑事司法的沖動對個人犯罪乃至刑法的構(gòu)成要件視而不見，對刑法的謙抑視而不見，對普通公民的權(quán)利制度產(chǎn)生了損害。薄弱的刑事法治始終受到挑戰(zhàn)和威脅。第三，系統(tǒng)的“外在善”追求引發(fā)了刑事立法的內(nèi)在熱。