案例：上海市靜安區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：2019年10月28日晚，被告人賈某某和朋友趙某極等人在上海市靜安區(qū)某某社大河口魚莊吃飯時(shí)飲酒。當(dāng)日21時(shí)許，賈某某的女友何某某駕駛車牌號(hào)為滬B688XX58的雙環(huán)牌越野車載賈某某、趙某極等人回家，行駛至南坪東路現(xiàn)代女子醫(yī)院附近時(shí)，與車牌號(hào)為滬BIT23XX0的出租車發(fā)生刮擦。何某某將車開至福紅路交巡警平臺(tái)接受處理。何某某停車時(shí)擋住了陽光華庭小區(qū)的后門車庫，民警催促其挪車。賈某某因何某某駕駛技術(shù)不好，便親自駕車挪動(dòng)位置（車上另有一人）。在此過程中，其駕駛車輛撞上停靠在路邊的車牌號(hào)為滬BYY297的起亞汽車。民警立即將賈某某抓獲。經(jīng)鑒定，賈某某血液酒精含量為206．7毫克／100毫升。案發(fā)后，賈某某賠償起亞汽車車主車輛維修費(fèi)人民幣2601余元。
 

　　上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人賈某某違反道路交通安全法規(guī)，醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車輛在道路上行駛，其行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。賈某某血液酒精含量為206．7毫克／100毫升，醉酒程度特別嚴(yán)重，且具有發(fā)生事故、搭載他人的酌定從重處罰情節(jié)。案發(fā)后，賈某某如實(shí)交代犯罪事實(shí)，且積極主動(dòng)賠償，可從輕處罰。綜合考慮本案具體情節(jié)，賈某某不具備適用緩刑的相關(guān)條件，不宜適用緩刑。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一第一款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第三款之規(guī)定，上海市靜安區(qū)人民法院以被告人賈某某犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役四個(gè)月，并處罰金人民幣二萬元。
 

　　一審宣判后，被告人賈某某提出上訴，基于以下理由請(qǐng)求二審改判緩刑并降低罰金數(shù)額：（1）其撞車后沒有逃跑，配合民警查處，如實(shí)供述了犯罪事實(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首；（2）其挪車行為情節(jié)輕微，社會(huì)危害不大，且已積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失，取得諒解；（3）原判量刑過重，罰金數(shù)額過高。其辯護(hù)人提出相同辯護(hù)意見。
 

　　上海市第五中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原判認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第三項(xiàng)之規(guī)定，裁定撤銷上海市靜安區(qū)人民法院（2019）南法刑初字第1316號(hào)刑事判決，發(fā)回重新審判。后上海市靜安區(qū)人民檢察院撤回起訴。
 

　　裁判理由

　　本案在二審審理過程中，對(duì)被告人賈某某的行為是否構(gòu)成犯罪存在較大爭議。第一種意見認(rèn)為，賈某某違反道路交通安全法規(guī)，醉酒后在城市道路上移動(dòng)車輛，其血液酒精含量為206．7毫克/100毫升，醉酒程度特別嚴(yán)重，并有發(fā)生碰撞事故、搭載他人等情節(jié)，應(yīng)當(dāng)以危險(xiǎn)駕駛罪從重處罰，判處實(shí)刑。第二種意見認(rèn)為，賈某某的行為不符合危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)成要件，其行為不構(gòu)成犯罪。首先，綜合賈某某的駕駛目的和駕駛距離很短、駕駛速度較慢等情節(jié)，其行為不具備危害公共安全的抽象危險(xiǎn)。其次，賈某某不具有危險(xiǎn)駕駛的故意，其飲酒后將汽車交由女朋友駕駛，后因女朋友駕駛技術(shù)不好發(fā)生刮擦事故且在交巡警平臺(tái)接受調(diào)查，故決定自己挪車。賈某某在倒車時(shí)已控制車速，其難以認(rèn)識(shí)到慢速短距離的挪車行為會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)，故不具有該罪的主觀故意。第三種意見認(rèn)為，賈某某的行為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，但屬情節(jié)輕微，可以不起訴或者免予刑事處罰。
 

　　上海刑事律師贊同第三種意見，具體分析如下：

　　（一）行為人只要在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，即具有法律擬制的危險(xiǎn)性，符合危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件

　　刑法第一百三十三條之一第一款規(guī)定，“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，處拘役，并處罰金”。根據(jù)該規(guī)定，危險(xiǎn)駕駛罪不以發(fā)生具體危害后果為構(gòu)成要件，理論上屬于抽象危險(xiǎn)犯，即立法上根據(jù)一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，將在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為類型化為具有發(fā)生危害結(jié)果的緊迫（高度）危險(xiǎn)。該危險(xiǎn)不需要司法上的具體判斷，只要行為人實(shí)施了在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，就推定其具有該類型化的緊迫危險(xiǎn)，符合危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件。除非根據(jù)一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為具體案件中的特別情況導(dǎo)致該醉駕行為根本不存在任何危險(xiǎn)時(shí)，司法上才需要進(jìn)行判斷，但這種例外情形在生活中極其罕見。即便是未醉酒情形下的簡單倒車行為，因控制不好車速、車距而與其他車輛發(fā)生碰撞，甚至將油門當(dāng)作剎車猛踩，造成他人重傷、死亡的個(gè)案也非常普遍，更不用說醉酒狀態(tài)下的倒車行為。故以駕駛距離較短、速度較慢為由主張醉酒駕駛沒有危險(xiǎn)，理由上難以成立。本案中，雖然賈某某的駕駛目的是將車挪動(dòng)到幾米外的路對(duì)面停放，并慢速倒車，但從其行為最終發(fā)生與其他車輛碰撞的結(jié)果分析，其駕駛能力已受到酒精的嚴(yán)重影響，其醉酒后挪動(dòng)車位的行為不僅具有發(fā)生危害結(jié)果的高度危險(xiǎn)，而且已發(fā)生了實(shí)害結(jié)果，符合危險(xiǎn)駕駛罪的客觀要件。
 

　　（二）行為人明知自己飲酒仍在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，具有危險(xiǎn)駕駛罪的主觀故意

　　危險(xiǎn)駕駛罪屬于抽象危險(xiǎn)犯和行政犯，判斷行為人是否具有醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的主觀故意，應(yīng)當(dāng)充分考慮其罪質(zhì)特點(diǎn)。犯罪故意是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一。在認(rèn)識(shí)因素方面，行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)該罪的構(gòu)成要件要素“道路”、“醉酒”、“駕駛”、“機(jī)動(dòng)車”的社會(huì)意義有一定認(rèn)識(shí)。該認(rèn)識(shí)不要求達(dá)到確切的程度，行為人只要認(rèn)識(shí)到其是在飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車即可，至于其飲酒后血液酒精含量是否達(dá)到80毫克/100毫升、駕駛的路段是否屬于法律意義上的道路等內(nèi)容，均不屬于認(rèn)定行為人犯罪故意的主觀要素范圍。同時(shí)，行為人還應(yīng)對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車具有危險(xiǎn)性有一定的認(rèn)識(shí)，但該認(rèn)識(shí)以一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，而不是以行為人自己的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，更不要求行為人對(duì)危險(xiǎn)性程度及是否會(huì)發(fā)生危害結(jié)果有確切具體的認(rèn)識(shí)。在意志因素方面，要求行為人對(duì)其在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車可能發(fā)生的危險(xiǎn)持放任態(tài)度。本案中，賈某某飲酒后將車交給其女朋友駕駛，表明其已認(rèn)識(shí)到在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車具有高度危險(xiǎn)性，且明知這是一種違法行為，故采取了避免措施。但賈某某在其女朋友駕車發(fā)生事故，民警要求挪動(dòng)車位時(shí)，誤認(rèn)為其飲酒后的駕駛技術(shù)仍好于其女朋友而主動(dòng)上車駕駛，反映出其雖然認(rèn)識(shí)到醉駕行為具有危險(xiǎn)性，但為挪動(dòng)車位而置這種危險(xiǎn)狀態(tài)于不顧，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有危險(xiǎn)駕駛的主觀故意。
 

　　（三）對(duì)于為挪動(dòng)車位而在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，且行駛距離較短、速度較慢、未發(fā)生嚴(yán)重后果的，可以不作為犯罪處理

　　對(duì)于行為人出于符合情理的駕駛目的，在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，在定罪處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)深入貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，該從寬的，一定要體現(xiàn)從寬政策。就為挪車而短距離醉駕的案件而言，如果沒有發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果或者僅發(fā)生輕微碰、擦后果的，可以根據(jù)具體情節(jié)，認(rèn)定犯罪情節(jié)顯著輕微，適用“但書”條款，不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理。如果僅發(fā)生輕微的交通事故，致使車輛刮擦、致人輕微傷等，且行為人認(rèn)罪、悔罪，積極賠償被害人損失并取得諒解的，也可以不作為犯罪處理或者作免予刑事處罰處理。如果發(fā)生致人輕傷以上的交通事故，一般不宜認(rèn)為犯罪情節(jié)顯著輕微，但結(jié)合具體案情，行為人的認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)和賠償情況，為體現(xiàn)從寬處罰精神，可以對(duì)被告人適用緩刑。
 

　　本案中，賈某某一開始并無醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的主觀故意，而是在其女朋友駕車發(fā)生事故，妨礙其他車輛通行，民警要求挪車的特殊情況下，才產(chǎn)生醉駕犯意，故其主觀惡性明顯小于其他主動(dòng)醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為人。從賈某某實(shí)施的行為看，其發(fā)動(dòng)汽車后并未快速行駛，而是控制車速緩慢倒車，準(zhǔn)備將車停放在幾米外的道路對(duì)面，該行為的危險(xiǎn)性明顯小于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車高速行駛、長距離行駛的情形。雖然賈某某的醉駕行為發(fā)生了實(shí)際危害結(jié)果，但只是輕微的車輛碰撞，且其積極賠償車主修車費(fèi)用，具有認(rèn)罪、悔罪表現(xiàn)。故綜合考慮上述情節(jié)，對(duì)賈某某的行為不作為犯罪處理或者作不起訴處理或者定罪免刑處理均符合法律規(guī)定。   上海刑事律師事務(wù)所