案例：被告人瘍某梟，上海市虹口區(qū)人民檢察院指控被告人瘍某梟犯盜竊罪、傳授犯罪方法罪，向上海市虹口區(qū)人民法院提起公訴。被告人瘍某梟及其辯護人提出，本案應(yīng)以瘍某梟實際提款數(shù)額人民幣21050元作為定罪量刑的基礎(chǔ)，不屬于盜竊“數(shù)額特別巨大”情形。上海市虹口區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明，2017年6月26日，被告人瘍某梟使用手機號在某生電子商務(wù)有限公司運行的某城商城App平臺注冊賬戶，利用該平臺的系統(tǒng)漏洞以發(fā)負(fù)數(shù)金額紅包的方式分四次向其賬戶內(nèi)充值共計人民幣350100元，再將賬戶內(nèi)余額提現(xiàn)到綁定的銀行卡，后被平臺發(fā)現(xiàn)。其間，瘍某梟共計提現(xiàn)21050元，另有94398元在提現(xiàn)申請中，其余434652元尚未申請?zhí)岈F(xiàn)。案發(fā)后，瘍某梟于2017年6月29日，通過微信轉(zhuǎn)賬的方式將人民幣21050元退還至受害人周金艷的微信賬戶。

　　傳授犯罪方法事實

　　2017年6月26日，被告人瘍某梟利用某生電子商務(wù)有限公司運行的某城商城App平臺存在系統(tǒng)漏洞，進行非法充值、提現(xiàn)成功后將該方法告知冢某疝(已判刑)和恙某甯(15周歲)。其中，冢某疝通過瘍某梟教授的方法，在某城商城App平臺非法充值提現(xiàn)人民幣3500元，并將其中2000元給與瘍某梟作為好處費；恙某甯通過瘍某梟教授的方法，在某城商城App平臺非法充值獲得543164元賬戶金額并申請對其中43164元提現(xiàn)，因平臺發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)漏洞而終止提現(xiàn)，恙某甯未能提現(xiàn)成功。
 

　　上海市虹口區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人瘍某梟以非法占有為目的，利用計算機竊取他人財物，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。瘍某梟還故意向他人傳授利用計算機實施盜竊犯罪的方法，其行為又構(gòu)成傳授犯罪方法罪。瘍某梟連續(xù)四次通過其注冊的賬戶，以發(fā)送負(fù)數(shù)紅包的方式，向其光大銀行的賬戶充值人民幣50100元，并發(fā)起提現(xiàn)申請，因被害人及時發(fā)現(xiàn)，瘍某梟僅提現(xiàn)成功人民幣21050元，其主觀上顯然具有非法占有的故意。瘍某梟的盜竊行為既有以財物數(shù)額特別巨大(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，但因意志以外的原因而未得逞的盜竊未遂行為，又有成功實施提現(xiàn)人民幣21050元的盜竊既遂行為，依法應(yīng)以處罰較重的盜竊數(shù)額特別巨大未遂進行處罰，故對瘍某梟及其辯護人提出應(yīng)以實際盜取的人民幣21050元為定罪量刑數(shù)額的意見，不予采納。
 

　　據(jù)此，依照刑法第二百六十四條、第二百九十五條、第六十七條第三款、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十四條之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣四萬元；以傳授犯罪方法罪判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑五年，并處罰金人民幣四萬元。
 

　　一審宣判后，被告人瘍某梟提出上訴，稱其僅對申請?zhí)岈F(xiàn)中的94398元構(gòu)成盜竊未遂，對于未申請?zhí)岈F(xiàn)的434652元不具有非法占有的故意、不構(gòu)成盜竊未遂，其不屬于“盜竊數(shù)額特別巨大”的情形。
 

　　上海市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人瘍某梟從對賬戶進行充值開始，即具有非法占有的故意，充值后對其賬戶內(nèi)余額獲得了一定程度的支配和控制權(quán)，只是由于其意志以外的原因而未能全部提現(xiàn)，故本案盜竊未遂的數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為全部未提現(xiàn)成功的數(shù)額即529050元，數(shù)額特別巨大，其相關(guān)上訴理由不能成立。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。
 

　　虹口臨平路刑事律師提出，行為人以數(shù)額特別巨大之財物為盜竊目標(biāo)，但因意志以外的原因僅竊得數(shù)額較大之財物的，如何認(rèn)定盜竊數(shù)額并選擇法定刑幅度？

　　裁判理由：

　　根據(jù)我國刑法第二百六十四條之規(guī)定，“數(shù)額特別巨大”系盜竊罪法定刑升格的條件。那么，這里的“數(shù)額特別巨大”是指行為人實際竊取到手的財物數(shù)額，還是也包括行為人以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目標(biāo)但最終沒有竊得財物或者只竊得少量財物的情形？換言之，盜竊數(shù)額特別巨大是否允許存在未遂情形？對此，刑法理論與實務(wù)界均存在爭議。一種觀點認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”屬于單純的量刑情節(jié)，只有具備與否而沒有既遂未遂的問題，只有實際得手的數(shù)額達到(特別)巨大程度時，才能適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑；如果行為人意圖盜竊某件數(shù)額(特別)巨大的財物，因意志以外原因未得逞的，不能適用數(shù)額(特別)巨大的法定刑，只能適用數(shù)額較大的法定刑，并適用未遂犯的規(guī)定。本案辯護人就提出，被告人瘍某梟雖然以數(shù)額特別巨大財物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，但實際竊得的財物僅21020元，屬于“數(shù)額較大”，故應(yīng)當(dāng)以該數(shù)額來作為定罪量刑的依據(jù)。另一種觀點則認(rèn)為，財產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”并非單純的量刑情節(jié)，而是屬于加重構(gòu)成要件。這種加重的犯罪構(gòu)成存在未遂形態(tài)，當(dāng)某一行為符合加重犯罪構(gòu)成但沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，就成立加重犯的未遂，適用分則的加重法定刑，同時適用總則的未遂犯規(guī)定。我們同意上述第二種觀點，理由分析如下：
 

　　(一)當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財物為明確目標(biāo)，僅竊取到部分財物時，應(yīng)當(dāng)針對既遂與未遂情形分別量刑，并從一重處;達到同一量刑幅度的，以既遂處罰

　　針對財產(chǎn)犯罪，當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大的財物為目標(biāo)，由于意志以外的原因未實現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)，僅獲取到部分財物時，其就實際得手部分的財物成立既遂，而就特定目標(biāo)財物則屬于未遂形態(tài)。對于這種既、未遂并存的情形應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰，相關(guān)司法解釋中存在明確的規(guī)定：如針對詐騙犯罪，《詐騙解釋》第六條規(guī)定:“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”再如針對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪，2010年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定:“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。”同樣，針對盜竊犯罪，《2013年盜竊解釋》第十二條明確規(guī)定:“盜竊既有既遂，又有未遂分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規(guī)定處罰；達到同一量刑幅度的，以盜竊罪既遂處罰。”2016年，最高人民法院審判委員會通過的62號指導(dǎo)案例一王新明合同詐騙案，確定了在數(shù)額犯中，犯罪行為既遂與未遂并存且均構(gòu)成犯罪的情況，在確定全案的法定刑幅度時，先就未遂部分進行是否減輕處罰的評價，確定未遂部分所對應(yīng)的法定刑幅度再與既遂部分對應(yīng)的法定刑幅度比較，確定全案適用的法定刑幅度。確定法定刑幅度后，將其他情節(jié)作為量刑的調(diào)節(jié)要素進而確定基準(zhǔn)刑。

　　(二)行為人未針對特定財物實施盜竊，應(yīng)當(dāng)以其實際得手的數(shù)額來認(rèn)定犯罪數(shù)額

　　從司法實踐來看，多數(shù)盜竊案件中的行為人往往事先并沒有明確的盜竊目標(biāo)，而是抱著一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態(tài)去實施盜竊。由于盜竊罪屬于典型的數(shù)額犯，除了多次盜竊、入戶盜竊和攜帶兇器盜竊等特定形式之外，其余情形成立盜竊罪均需要以“數(shù)額較大”為構(gòu)成要件。在行為人盜竊得手的情況下，按照其實際竊得的財物價值來認(rèn)定數(shù)額沒有問題。因為這種“能偷多少是多少”的主觀故意，既包含盜竊數(shù)額極少不值得刑法評價的財物，也包括數(shù)額較大、巨大甚至是特別巨大的財物。無論行為人實際竊得的財物數(shù)額是多少，都在其主觀意愿當(dāng)中，故以該數(shù)額來認(rèn)定犯罪并選擇法定刑，符合主客觀相一致的刑法原則。同樣，在未竊得任何財物的情況下，由于行為人主觀上并無明確的盜竊目標(biāo)，也就無從認(rèn)定盜竊數(shù)額，進而無法認(rèn)定為盜竊罪。對此，相關(guān)司法解釋均規(guī)定以行為人實際得手的財物價值來認(rèn)定犯罪數(shù)額。如1992年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(已失效，以下簡稱《1992年盜竊解釋》)第一條即明確“盜竊數(shù)額，是指行為人實施盜竊行為已竊取的公私財物數(shù)額”。此后，1998年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(已失效，以下簡稱(1998年盜竊解釋》)第一條亦規(guī)定“盜竊數(shù)額，是指行為人竊取的公私財物的數(shù)額”。同樣，針對搶劫犯罪數(shù)額的認(rèn)定，2016年1月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《搶劫意見》)“二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第3條規(guī)定“搶劫數(shù)額以實際搶劫到的財物數(shù)額為依據(jù)”。
 

　　(三)當(dāng)行為人明確以數(shù)額特別巨大之財物作為目標(biāo)，即使能竊得財物或?qū)嶋H竊得的財物價值不大的，也應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額特別巨大”，并同時適用未遂的相關(guān)規(guī)定

　　由于多數(shù)盜竊案件中的行為人事先并無明確目標(biāo)，而是持一種“能偷什么是什么，能偷多少算多少”的心態(tài)去實施盜竊，導(dǎo)致以實際竊得的財物價值來認(rèn)定數(shù)額成為慣常做法。但這種做法并沒有考慮到行為人盜竊目標(biāo)明確的情形，當(dāng)其針對特定目標(biāo)實施盜竊，由于意志以外原因未得逞或者僅部分得逞時，如果不考慮主觀故意所針財物的價值簡單地以實際竊得的財物數(shù)額論，則明顯有客觀歸罪之嫌，容易導(dǎo)致刑罰過剩或刑罰不足等問題。一方面，當(dāng)行為人針對價值微小的財物實施偷盜行為，如只是想偷盜一床被子用于御寒，卻沒想到被子里藏有巨額現(xiàn)金，如果不考慮其主觀認(rèn)識因素，單純以實際得手?jǐn)?shù)額來認(rèn)定將導(dǎo)致在十年以上量刑明顯過重；另一方面，當(dāng)行為人以價值特別巨大之財物為盜竊目標(biāo)，如潛入博物館意圖盜竊某件珍貴文物，但因警報聲響而未得手時，如果以實際得手?jǐn)?shù)額來認(rèn)定，則無法對行為人以盜竊罪來進行處罰，明顯是放縱犯罪。面對上述問題，相關(guān)司法解釋及時作出了回應(yīng)，規(guī)定如果行為人以數(shù)額特別巨大的財物為犯罪目標(biāo)時，即使最終未竊得任何財物，仍然可以盜竊罪(未遂)來定罪處罰。2013年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年盜竊解釋》)明確規(guī)定:“盜竊未遂具有下列情形之一的=，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：(一)以數(shù)額特別巨大的財物為盜竊目標(biāo)的；(二)以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的…”①同樣，2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第五條第一款也有類似規(guī)定:“詐騙未遂，以數(shù)額特別巨大的財物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”然而，上述司法解釋僅僅規(guī)定了以特定財物為盜竊、詐騙目標(biāo)，即使未得逞也應(yīng)當(dāng)作為未遂犯罪來處理，但對于這種情形下的盜竊、詐騙數(shù)額如何認(rèn)定以及量刑檔次如何選擇并未作出規(guī)定。有觀點認(rèn)為，應(yīng)采取高于基本犯的定罪起點數(shù)額，即對以數(shù)額特別巨大為對象的盜竊、詐騙未遂按照盜竊、詐騙罪的基本犯未遂來處罰。我們認(rèn)為，這種做法是有問題的，不僅違背刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成與未遂犯的原理，而且人為地降低量刑檔次并以未遂來處理也容易放縱犯罪。事實上，財產(chǎn)犯罪中的“數(shù)額(特別)巨大”并非單純的量刑情節(jié)，而是加重構(gòu)成要件。根據(jù)犯罪構(gòu)成及未遂犯的基本原理，故意的加重犯同故意的基本犯一樣，均存在未遂形態(tài)。當(dāng)行為符合加重的犯罪構(gòu)成，只是沒有發(fā)生既遂結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)成立加重犯的未遂犯，適用分則的加重法定刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。而且，當(dāng)行為人以數(shù)額特別巨大財物為明確目標(biāo)時，即使因意志以外的原因未得逞，犯罪數(shù)額也容易確定，按照數(shù)額特別巨大的未遂犯來處理也不存在數(shù)額難以認(rèn)定的問題。為此，《搶劫意見》“二、關(guān)于搶劫犯罪部分加重處罰情節(jié)的認(rèn)定”第3條規(guī)定“對以數(shù)額特別巨大的財物為明確目標(biāo)，由于意志以外的原因，未能搶到財物或?qū)嶋H搶得的財物數(shù)額不大的，應(yīng)同時認(rèn)定“搶劫數(shù)額特別巨大’和犯罪未遂的情節(jié)，根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，結(jié)合未遂犯的處理原則量刑。”
 

　　參照上述規(guī)定，虹口律師提出本案被告人瘍某梟以數(shù)額特別巨大的財物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，由于意志以外的原因僅少部分得逞(21050元)，法院將其認(rèn)定為“盜竊數(shù)額特別巨大”的未遂是適當(dāng)?shù)摹?/span>具體到本案中來，被告人瘍某梟以數(shù)額特別巨大之財物(人民幣350100元)為盜竊目標(biāo)，既有成功提現(xiàn)21050元的既遂數(shù)額，又有因其意志以外的原因而未得逞的未遂數(shù)額。在既、未遂并存的情況下，法院對二者進行分別評價后，其未遂部分屬于“數(shù)額特別巨大”，根據(jù)刑法總則關(guān)于未遂的規(guī)定選擇三到十年有期徒刑的法定刑幅度，結(jié)合被告人已經(jīng)既遂的部分以及坦白等量刑情節(jié)，以盜竊罪判處被告人瘍某梟有期徒刑四年六個月，并處罰金人民幣4萬元，與傳授犯罪方法罪判處的刑罰并罰，是正確的。   上海虹口區(qū)刑事犯罪律師事務(wù)所